引  言

　　本案是案外人执行异议之诉，但是本案涉及一个非常重要的问题，国有资产交易（本文主要讨论国有企业产权转让和企业增资）前签署的《意向协议》、《备忘录》等是否有效？实践中，国有产权转让或者增资之前，为了提前确定受让方或者投资方，交易双方往往私下先签订《意向协议》或者《备忘录》，有的《意向协议》中约定了意向保证金，然后再进行审计、评估，最后通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方。大部分情况下，交易双方无论是否进场摘牌，是否最终交易成功，都能妥善处理纠纷，但是也不乏诉诸法院，请求认定《意向协议》效力问题的。围绕《意向协议》、《备忘录》的效力认定产生了诸多的问题，司法实践亦有不同的判决结果。本文并不讨论执行异议之诉的问题，而是结合本案，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）、《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称：32号令）等法律法规探讨《意向协议》、《备忘录》属于磋商行文件、预约合同还是合同？效力如何认定？

裁 判 要 旨

　　防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》应当认定无效。

案 情 简 介

　　一、2012年，广西桂建房地产有限责任公司因用其价值13亿余元的房产为广西联壮投资集团有限公司向江信国际贷款10亿元提供抵押担保，广西联壮投资集团有限公司应向广西桂建房地产有限责任公司支付相应的担保费用，柳州市尔海房地产开发有限公司、柳州市泛宇投资有限责任公司、覃炳权、覃灵军、覃灵超等对该担保费用提供担保。该担保费用案经最高人民法院作出（2017）最高法民终52号民事判决书，并由广西壮族自治区高级人民法院指定一审法院广西壮族自治区柳州市中级人民法院执行。在该案执行中，执行法院发现联壮公司等公司股东、员工将未向执行机构申报的5000万元转给秉泰公司，秉泰公司以收购股权的形式将涉案5000万元转给防城港务集团有限公司（以下简称防港集团），但股权收购未实际履行。因此，执行法院冻结并提取了涉案5000万元。案外人防港集团对此提出异议，被驳回后提起案外人执行异议之诉。

　　二、防港集团持有防城港晶源矿业投资有限公司75.273%的股权。2018年6月28日，防港集团与秉泰公司签订《防港晶源重组专项会议备忘录》，就秉泰公司意向收购防港集团所持有的防港晶源75.27%股权事宜进行约定：备忘录签订当日，秉泰公司向防港集团支付1000万元，作为本次股权收购的定金；2018年7月13日前支付4000万元，作为本次股权收购履约保证金；防港集团足额收到上述款项后，双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构，对防港晶源开展审计、评估工作；审计、评估结果经双方确认同意后，防港集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让防港晶源75.27%股权，秉泰公司或其指定的主体应按要求报名并参与竞拍；如秉泰公司或其指定的主体未报名或参与竞拍，所交纳的1000万元定金及4000万元履约保证金不予退还；2018年8月15日，防港集团委托的广西众益资产评估土地房地产评估有限公司出具了《防港集团拟转让防港晶源涉及的股东全部权益价值资产评估报告》。 

　　三、2018年8月28日，防港集团与秉泰公司签订《股权转让意向协议》，就秉泰公司拟收购防港集团所持防港晶源75.273%股权，约定挂牌起拍价格和最终交易价格均不低于44595.3857万元；并约定防港集团按双方约定的股权交易定价原则；并再次约定：如秉泰公司或其指定的主体未报名或参与竞拍，已交纳的1000万元定金及4000万元履约保证金不予退还。 

　　四、2018年11月7日，防港集团在北部湾产权交易所挂牌转让防港晶源75.273%股权。至同年12月4日，该转让项目公告期满，秉泰公司未报名参与竞拍。2018年12月5日，防港集团作出《关于执行<股权转让意向协议>的函》,函告秉泰公司构成违约，拟罚没该公司缴纳的1000万元定金和4000万元履约保证金。秉泰公司收到该函件后未予回应。 

　　五、防港集团向一审法院提案外人执行异议之诉。一审法院认为防港集团提供的证据不足以证明其对案涉5000万元享有实体权利，对案涉5000万元款项排除强制执行的依据不足。防港集团提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。防港集团提出再审申请，最高人民法院裁定驳回防城港务集团有限公司、广西秉泰投资有限公司的再审申请。

争 议 焦 点

　　《备忘录》、《意向协议书》效力认定

裁 判 观 点

　　防港集团所持有的防港晶源75.273%股权为国有资产，该资产转让应当遵守法律法规及相关行政规章规定的国有资产转让的程序和方式。《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”《备忘录》及《股权转让意向协议》并不是经公开挂牌交易达成，防港集团公开挂牌出让案涉股权，与其私下向秉泰公司意向出让案涉股权是两个不同的法律行为。防港集团在与秉泰公司签订协议后，按照双方的协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，违反国有资产转让法定程序。

　　防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第（五）项规定的无效情形，应认定防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》无效。

问题、总结与建议

　　1. 《意向协议》的性质认定？

　　《意向协议》的性质可以分为三类。一类是磋商性文件，未成立合同，不具有法律约束力，双方并未形成民事法律关系。该类意向协议的标的、数量等均不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，可参考最高人民法院，洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司其他房地产开发经营合同纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第263号】。 

　　第二类是预约合同，预约合同是当事人之间约定将来订立本约的合同，主要特征体现在双方当事人在合同中明确约定意向书仅作为合作意向，其最终的履行，双方将另行签订正式的股权转让协议作为依据等，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则，协商订立本约。对预约的效力评价，应当适用《民法典》的相关规定。可参考安徽蓝鼎控股集团有限公司与上海载和实业投资有限公司股权转让纠纷二审民事判决书【（2015）民二终字第143号】。 

　　第三类是成立合同，对于合同的效力认定适用《民法典》，对于《民法典》生效以前发生的事实，一般适用《合同法》。

　　2. 国有企业资产交易，无论是产权转让还是增资，建议不要签订具有预约合同和合同效力的《意向协议》。

　　有的意见认为国有产权转让如果采取的是拍卖、网络竞价方式等非招标投标方式，那么在国有产权公开转让前为锁定转让方前期准备工作的时间安排和受让方进场公开竞价的诚意，与意向受让方签订意向性协议并不违反国有产权交易的相关强制性规定。本案裁判观点就是对这个问题最好的回答。

　　国有产权转让如果采取的是招投标方式，那么《意向协议》只要对转让价格、转让方案进行了实质性谈判，达成了实质性意见，则必然违反《中华人民共和国招投标法》（以下简称：《招投标法》）第四十三条规定，必然导致第五十五条中标无效的严重后果。从而依据《民法典》第一百五十三条规定，认定《意向协议》无效。

　　在企业增资的情况下，《意向协议》对投资方的锁定、增资价格、增资方案等进行了实质性谈判，达成了实质性一致意见，并且约定了违约责任，依据32号令第四十二条“通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件，协助企业开展投资方遴选有关工作。企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方”，能否援引《招投标法》第四十条规定，再依据《民法典》第一百五十三条规定，认定《意向协议》无效？在司法实践中有不同认识。但是本案裁判观点，直接认定此种行为系以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，援引《合同法》五十二条认定《意向协议》无效，是一个非常重要、正确、勇敢的司法裁判，对同类案件具有普遍的指导意义。

　　案 例 索 引

　　（2021）最高法民申89号  
再审申请人防城港务集团有限公司、广西秉泰投资有限公司与被申请人广西桂建房地产有限责任公司及一审第三人广西联壮投资集团有限公司、柳州市泛宇投资有限责任公司、柳州市尔海房地产开发有限公司、覃炳权、覃灵军、覃灵超案外人执行异议之诉一案

　　附：相关法律法规

　　一、《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。

　　二、《中华人民共和国合同法》（已失效）

　　第五十二条　【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　三、《中华人民共和国民法典》

　　第一百四十六条　【虚假表示与隐藏行为的效力】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

　　以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

　　第一百五十三条　【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　第一百五十七条　【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　四、《中华人民共和国企业国有资产法》

　　第五十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。

　　除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

　　五、《国资委令、财政部令第32号——企业国有资产交易监督管理办法》

　　第十一条　产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

　　第十二条　对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

　　第十三条　产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

　　因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。

　　第十四条　产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。

　　第四十二条　通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件，协助企业开展投资方遴选有关工作。企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。

　　六、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

　　119.【案外人执行异议之诉的审理】案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行人民法院提起执行异议之诉。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。

　　七、《中华人民共和国招标投标法》

　　第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

　　第五十五条　依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。